来源：高杉LEGAL
实操总结：境外家族信托如何设立？
作者|陈汉（中国政法大学副教授、北京市汉坤律师事务所兼职律师）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及‘高杉LEGAL’立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
近年来，“境外家族信托”（或称离岸家族信托，Offshore Family Trust）对国内的专业人士来说，已经不再是新鲜事项。从内地的执业律师角度，如何协助内地客户设立境外家族信托，则依然是一个不够清晰的问题。
严格来说，境外家族信托适用的是域外法律，因此中国律师无法发表法律意见。因此整体的工作是：对接境外专业机构，协助客户理解信托制度、信托结构与信托文本。类似于在投融资中，虽然是开曼主体在融资，中国律师依然可以承担主要的工作，并且请开曼律师来确认最终的文本即可。在这个语境下，本文概览性的阐述一下中国律师的角色，并不是鼓励中国律师非法执业内地之外的法律。
家族信托的设立，从设立人的角度出发，其目的是多元的：部分设立人注重的是财富的多代传承，则需要关注的是信托意愿书及信托分配的规则；部分设立人注重的是税务筹划，则需要关注的是信托的实际控制人（保护人）的税务身份，或者下层持有资产的BVI公司的董事的税务身份等。特别是对那些对域外机构及信托角色并不熟悉的群体朋友来说，资产的安全性，则是一项值得长期关注的事项。
一、信托的核心结构
抛开中国籍人士返程投资中外汇登记（即通常所言37号文登记）所涉及的相对复杂结构不说，我们以信托持有已上市公司股票为例，此类结构相对简单。
在设立境外家族信托之时，关于设立两层BVI公司还是设立一层BVI公司，经常有不同的看法。部分信托专业人士建议设立一层的，该层BVI公司的股东与董事都是由信托公司担任。这个结构的好处是：其一，设立人及其家庭成员，除了在信托法律关系层面担任保护人、受益人之外，并不担任实际持有资产的BVI公司的董事。其二，从中国税务角度，构成受控外国实体（Controlled Foreign Corporation）的风险会降低。
图一：一层BVI公司结构模式
笔者认为，从资产管理的控制力的角度，还是建议设立两层的BVI公司而非一层BVI公司更为优化，即设立由设立人指定的人士（通常为本人或者家属）担任董事的BVI公司，并且所有的实质性资产由该公司持有。
图二：二层BVI公司结构模式
这种结构的优势，在本人过往的一个复杂事项的处理中“负面“体现过。设立信托，并不能必然期待信托公司能永远提供优质的服务。在某个项目中，由于设立人所持有的某境外拟上市公司股份有一些融资项目，需要信托公司作为名义持有人提供诸多文件及其他配合，以及潜在文化上的差异，信托设立人与受托人产生了不愉快。设立人决定更换受托人，但是由于实质性资产持有的BVI公司的董事（即有权签字人）是信托公司指定的第三方，设立人苦于无法直接将资产转至其指定的主体。这个艰难的案件虽然最终得以解决，但是设立人花了巨大的金钱代价与时间成本。假设，实质性资产是控制在设立人指定主体手里，那么在极端情况下，设立人还有一个“变相逃逸“的机会。
对于设立二层结构“加重了税务风险，且加重了虚假信托的风险“，这一点也是值得商榷的：以财富传承为目的的家族信托，本身只要没有逃债等动机，构成虚假信托的风险原本就是空穴来风。本文限于篇幅，在此不予详细论述。
二、信托的主要角色
委托人/设立人Settlor/Grantor：委托人是指设立信托并转移资产至信托架构的个人，同时也是信托资产的注入人。委托人是整个信托设立之初的定制化的决策人；在设立之后，其所能保留的权力及责任因离岸地法律和信托契约（Trust Deed）条款而异。
受托人Trustee：受托人是指按照委托人信托意愿管理被授予信托财产并承担受托义务的人，负责管理和处置信托财产，并按照信托契约（Trust Deed）的约定为受益人的利益行事。
受益人Benificiaries：受益人是指委托人指定的享受家族信托财产管理所产生利益的人，可以是委托人本身或委托人的子女、亲朋好友、企业员工、需要救助的其他社会群体等。受益人可以变更，但取决于信托文件条款、设立地法律及信托类型。委托人、受托人、保护人都可能有权变更。委托人可按约定保留变更权；信托文件可授权受托人、保护人变更；特定情形下，受托人需依法院指令变更，例如当年戴安娜王妃的信托最终的受益规则的变更是诉诸法院来确定的。
投资经理Investment Manager：信托资产投资管理及买卖的执行人，其权力包括对信托里的资产进行投资管理、抵押融资、买入新资产或卖出原有资产、聘用或罢免银行、家族办公室、资产管理公司或证券公司等金融机构对信托内金融资产的投资管理。这个角色一般由专业的资产管理专家出任，比如私人银行的投资顾问，委托人信任的专业投资管理人员等。
保护人Protector，是一个不可或缺的规划，下文单独讨论。
三、保护人：不可或缺的规划
信托的保护人是一种重要的角色。信托的保护人，其核心职责，是“制约“信托受托人。以常见的选择泽西岛法律为准据法（Proper Law）的保留权利酌情信托（Reserved Power & Discretionary Trust）为例（开曼、英属维京群岛即BVI法其实也非常相似），常见的信托签约（Trust Deed）中会约定：
受托行使下列权利，需经保护人事先或同时的书面同意：
1．指定信托期限届满日期；
2．进行分配；
3．运用信托资金；
4．增加受益人；
5．排除受益人或排除人士；
6．任命或移除受托人；
7．调整信托条款。
上述几项权利，属于信托设立人希望保留的核心权利，因此在设立之时，需要考虑备位的保护人。所谓“备位的保护人“，是指在第一顺位的保护人出现去世、丧失行为能力或自行辞任等情形下，将启动的保护人。
根据不同的信托公司提供的契约内容，当信托无能实际履行职责的受托人之时，通常有两种模式来“确定“保护人：模式一：由届时成年的受益人通过多数决的方式来确定一位保护人，例如受益人之一或者所信任的专业律师；模式二，由受托人聘用一位与受托人无直接关系的第三方来担任。无论是哪一种，可能都脱离信托设立人的“初心“。为了尽力避免这种局面，设立人其实有两个选项：其一，在设立及信托存续期间，预先指定信任之人，尽量设立3个顺位的保护人；其二，在信托的意愿书中，向受托人表达意愿：即万一需要受托人来选择保护人，则对保护人的选聘标准有一定的预先指示。意愿书虽然不是信托契约的组成部分，但是对受托人有比较柔性的约束力。
对于复杂家庭的客户而言，为了避免内部的利益冲突，由专业人士来担任信托的保护人，逐渐成为一个趋势。典型的案例，类似于迈克尔杰克逊的信托，最终是由专业人士来主导信托财产的管理，而家人只是单纯的受益人。
三、利益冲突与排除人士规划
上文提到选择多个顺位的保护人了。在笔者过去10多年的工作经验中，选择第二顺位的保护人往往不存在困难，绝大部分客户选择了配偶，个别客户选择了成年的子女。但是在选择后续顺位的时候，往往会有一些犹豫。
设立人的父母往往年龄较大，那个年代的人士所受教育程度普遍有限，因此年迈的父母往往不是后顺位保护人的优秀的人选。对于设立人夫妇的兄弟姐妹，如果两家的财富量级相差较大，也会担心可能的道德风险。基于笔者的工作经验，选择财富量级相当的朋友或者专业人士，则是常见情形。
在选择非家属担任之时，为了避免利益冲突及潜在的道德风险，通常会将他们列入排除人士（Excluded Class）。排除人士是域外家族信托中常见的术语，遗憾的是中国《信托法》并未直接吸收这个概念。所谓排除人士，是指不能直接也不能间接取得信托收益分配的人士。原则上，信托公司及其雇员，将直接成为信托的排除人士，信托的设立人可以通过直接添加的方式，将特定人士（例如聘用的专业人士）列为排除人士。根据笔者过去的工作经验，排除人士的规则定制化如下：
第一，明确非亲属担任保护人的，直接列为排除人士；
第二，排除人士的确定，以不可撤销文书（Irrevocable Deed）进行确定，避免后位的保护人将他们从排除人士中解放出来；
第三，排除人士及排除人士的相关方（例如排除人士的近亲属、排除人士控制的公司实体或者她们设立的信托）都被视为排除人士；
第四，排除人士可以获得薪酬，但是不得获得信托分配。
排除人士的规划，是一种“负面“规划。上述规划其实只是从利益冲突与防范到的风险的角度进行的罗列，并不全面。实践中，根据不同的家庭情况，可以进一步规划排除人士。例如在我过去的工作中，有客户将“与设立人离婚的人士直接列为排除人士“，也有将“提起遗产诉讼的家人“将被列入排除人士。
四、准据法与受托人的选择
境外家族信托，泛指设立在中国大陆以外任何地区的信托，一些国家与地区得益于其成熟的信托法律、优惠的税收政策、稳定的政治环境及悠久的信托历史等因素，逐渐成为了境外信托选择的热门地域，如：开曼群岛、英属维尔京群岛、泽西岛、耿西岛、中国香港特别行政区、新加坡等。这些法域的法律各有特点，为个性化的家族信托定制提供了广阔可能，选择一个恰当的管辖法域也对实现信托目的等有着重大的意义。
在选择信托准据法的时候，通常会综合信托的最长期限（例如新加坡是100年，而泽西岛则可以是永续）、信托允许保留的权利（例如中国香港地区只能保留投资性的权利）等因素，而该地区是否方便诉讼、与中国是否承认判决等因素，则较少的被考虑。当然，并不是每个设立信托的人士都需要考虑这个因素：因为在境外，信托公司作为一种信托服务的供应商，介入信托资产的管理与信托的分配是极小概率的事项，因此资产干干净净无争议，与受托人发生争议需要诉诸法院的概率，是极小的，准据法所在地的诉讼问题确实不需要考虑。
受托人的选择，也是一个重要的参考因素，除了信托受托人提供服务的费用，尚有其他考虑的因素。绝大部分法域中，都是允许自然人担任受托人的。自然人担任受托人，这些年发生的争议案件并不少见。香港富豪霍英东先生去世后，引发的遗产争议，其实是遗嘱信托争议，其信托的受托人，就是四位自然人。因此，从长期规划来看，自然人不太适合担任受托人。
现在更流行的，是受监管的专业受托人，即通常所说的信托公司。本人协助客户选择的工作方式，首先是从其股东背景、经营历史、团队的稳定性等多角度考虑，从而选择出2-3家；然后再对比这几家所能提供的准据法地（部分信托公司只能提供本地的信托服务）、费用报价等择一确定。
五、结语
家族信托已经不算是一个新事物了，作为传承工作中较为常见的一种，逐渐进入部分先富起来的人士的生活。
综上，设立家族信托，需要关注两点：
第一，要关注信托设立与管理中的利益冲突与道德风险，不能所有的职责都保留在设立人手里，因此设立人有可能去世、失去行为能力，此时通俗的说，由谁来主导这个信托，是一个重要的选择；
第二，需要在专业人士的指导下完成。头部的信托公司的团队都较专业，但是立场上代表的是信托公司利益，并不是信托设立人的利益，并且通常没有太多耐心去理解设立人家庭的具体情况。因此，信托设立与管理中，需要一位真正专业的辅助者，来协助设立与管理。
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责任编辑：曹睿潼
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